PravoTime

В то время как российская цивилистика пыталась выработать общие представления по этому вопросу и дать тем самым инструменты в руки судей и практикующих юристов, английские и американские судьи при осуществлении правосудия по конкретным делам сами выражали свои убеждения о том, какими свойствами должно обладать произведение творчества.

Российские суды в своих решениях не излагали соображения о том, когда и по каким признакам следует констатировать оригинальность, в чем суть этого свойства. Из формулировок было ясно только то, что оригинальность и творчество рассматривались как взаимосвязанные понятия. Но какова связь между ними, не указывалось.

Это и стало предпосылкой для возникновения в доктрине спорной точки зрения о смысле понятия "оригинальность". Ведь если суды не могут выработать для себя инструментария по актуальному, по их же собственному признанию, вопросу, то его вырабатывает доктрина. А далее может случиться так, что выработанную доктриной позицию может принять в качестве правильной высшая судебная инстанция. Особенно велика вероятность этого в том случае, если данная позиция осталась единственной и не встретила возражений, не вызвала к жизни альтернативный взгляд[14].

Автором точки зрения об оригинальности произведения, которую мы имеем в виду, стал профессор Э.П. Гаврилов и раскрыл ее в своих комментариях к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах"[15]. В дальнейшем она получила распространение и в работах других исследователей, причем иногда совершенно немотивированно[16]. Суть ее состоит в следующих соображениях.

Творчество представляет собой познание нового и, следовательно, приводит к новому результату. Авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые являются новыми не только для самого автора, но и для остальных лиц (объективно новые). Более того, охраняются не просто объективно новые результаты, а те, которые не могут быть получены при параллельном творчестве, уникальны, неповторимы в принципе. Последний ключевой вывод вытекает из того, что иное потребовало бы признания всех параллельных создателей соавторами либо фиксации приоритета, чтобы предоставлять права только первому, а таких механизмов закон не содержит.

Нетрудно отметить, что такая концепция не соответствует освещенным выше взглядам русских и английских юристов. В ней присутствует попытка не определить, по каким признакам можно устанавливать творчество в работе по созданию произведения, а ввести объективный, для всех случаев и споров подходящий и якобы вытекающий из законодательства признак объекта авторского права - его абсолютная неповторимость при параллельном творчестве. И признак этот выводится из механизма регулирования отношений по поводу произведений. Во-первых, из концептуального для авторского права правила возникновения охраны - с момента создания, без выполнения формальностей. А во-вторых, из представлений о соавторстве как о результате сознательной и совместной работы по созданию произведения. В общем, исходя из того, что авторское право якобы не решает проблему появления двух одинаковых объектов, случайно повторенных независимыми авторами.

Например, если взглянуть на фундаментальную по сегодняшним меркам работу А.П. Сергеева "Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации"[17], то в ней, к сожалению, обнаруживается весьма неясный взгляд на обсуждаемую проблему: "В литературе справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, видимо, следует исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату. Показателем творческого характера произведения, по мнению большинства российских ученых, является его новизна. Новизна в данном случае рассматривается как синоним оригинальности"[18].

Но не юридические приемы определяют то, какой объект будет охраняться. Напротив, сам объект и интерес, об охране которого позаботился законодатель, предопределяют юридические приемы и механизмы охраны. В этом смысле, как нам кажется, в соображениях Гаврилова переставлены причина и следствие.